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索 引 号:  032847231/201803-00617 名  称:  《中华人民共和国招标投标法实施条例(2017修改)》释义...
生成日期:  2018-03-15 发布机构:  贵池区人民政府(办公室)
组配分类:  采购政策 主题分类:  综合政务-财政、金融、审计-城乡建设、环境?;?其他-工...
文  号:   语  种:  中文
关 键 词:  政策解读 内容概述:  
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山东11选5专家预测 www.pxp7.cn 山东11选5专家预测 山东11选5专家预测 www.pxp7.cn 《中华人民共和国招标投标法实施条例(2017修改)》释义(三)

第二十九条 [总承包招标]
招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承

包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。
   
前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
   
【释义】本条是关于总承包招标的规定。
   
本条规定的目的是为了引导和规范总承包,为总承包招标提供必要的法律依据,防止利用总承包规避招标。
    
一、招标人可以依法选择不同的总承包方式
    总承包是国家鼓励和扶持的工程承包方式?!督ㄖā返?4条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位?!蔽夜尤胧澜缑骋鬃橹?,工程建设领域面临与国际工程承包和管理方式接轨的巨大压力。为了贯彻“走出去”发展战略,国务院有关行业主管部门陆续出台了一系列政策措施,鼓励工程建设项目实行总承包,培育和发展工程总承包企业,不断提高国际竞争力。总结国际工程承包实践,工程总承包的主要方式有施工总承包、设计-施工总承包、设计采购施工总承包。国际咨询工程师联合会( FIDIC)于1999年推出了新版的系列合同条件,核心合同文本是施工总承包、生产设备设计-施工总承包和设计采购施工/交钥匙合同条件。世界银行也于2006年推出了适用于世界银行贷款项目的设计施工总承包合同文本。近年来,工程总承包在国际工程承包界迅速普及。据统计,2005年美国有30%以上的工程建设项目采用设计施工总承包方式,英国43%的房屋建筑工程采用设计施工总承包方式,近年来所占比例还有所提高。我国企韭承揽的海外工程大部分采用的是设计施工或者设计采购施工一体化的总承包方式。2011年12月,国家发改委等九部委发布了《标准设计施工总承包招标文件》,为规范和推动我国工程总承包提供了具体可行的操作准则。
   
本条规定的总承包是指广义的总承包,包括设计承包、勘察承包和施工承包等单项总承包。狭义的总承包则是指承包范围至少包括了设计和施工的总承包。
   
传统的施工总承包具有施工责任主体一元化的优点,但施工承包人按图施工,招标人需要协调设计和施工的矛盾。设计施工总承包相对于传统的施工总承包具有下列优点:一是设计和施工由单一责任主体负责,招标人无需进行设计和施工之间的协调,因设计和施工的矛盾和纠纷减少,可以减少项目建设过程中的索赔和争议,有利于工程项目建设的顺利进行。二是可以提高设计的可建造性,承包人不再简单照图施工并利用图纸错误寻求索赔,而是更加积极地利用其施工经验避免设计错误,提高设计的可行性。三是设计和施工两个阶段可以合理搭接,能够大大节约工程工期。四是可以提高工程造价的确定性,设计施工一体化可以大大降低设计变更和索赔的发生。当然,设计施工总承包会在一定程度限制招标人进行设计变更的主动权,以及对工程质量、进度的控制力度,招标人必须提高风险管理意识,在招标文件中细化质量、进度要求和功能需求,并加强过程控制。设计施工总承包也需要我国现行的城乡规划、施工图审查、施工许可和资质管理以及计价管理规定等相关制度与之配套。
    
二、以暂估价形式包括在总承包范围内的工作内容一定条件下应当招标
    (一)本条进一步明确了暂估价的定义。本条第2款将暂估价定义为总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额?!督ㄉ韫こ坦こ塘壳宓ゼ萍酃娣丁?GB 50500 -2008)将暂估价定义为招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。两者在表述上有所差别,但其含义完全一致:一是必然要发生的工程、货物或者服务;二是暂时不能确定价格;三是由招标人暂估给定的金额。
   
总承包招标文件中设立暂估价是国际国内工程实践中的常见做法。国际咨询工程师联合会( FIDIC)合同条款中设有暂估价管理的相关内容,并就暂估价管理设立了相应机制。实践中设立暂估价一般基于下列原因:一是招标人自己的功能需求仍未最终明确,对一些专业工程或者设备材料无法提出具体的标准和要求,无法纳入投标竞争。二是因设计深度不够,招标时部分工程、货物或者服务的技术标准和要求仍不明确,无法纳入竞争。三是部分专业工程必须由专业承包人设计才能保证质量、使用功能和可建造性,或者一些对项目质量、使用功能和设计美学非常关键的工程需要由经验丰富的专业承包人完成。四是一些重要材料设备价格因品牌和质量差异很大,且对工程使用功能十分重要,为防止过度竞争而降低品质,也设为暂估价,以便在履约过程中以专项采购方式给予适度的控制。鉴于《建设工程质量管理条例》禁止肢解发包和鼓励总承包,本条规定的暂估价的设立应限于因招标人需求未明确、设计深度不够或者招标人规定进行专业分包和专项供应的,暂时无法纳入招标竞争的工程、货物和服务。
   
《条例》起草过程中,有一种意见认为,应当对暂估价占合同估算价的比例作出规定,即暂估价的总额不得超过合同估算价的10%或者30%。该意见反映了实践中存在的招标人滥用暂估价或者不具备招标所需的图纸等技术文件即启动招标的情况,这些情况对工程建设项目的质量、安全和进度构成了危害,应当加以规范。鉴于本条主旨是为总承包范围内的暂估价依法进行招标提供依据,不同行业的具体情况也存在一定的差别,故《条例》未做统一规定。
   
(二)暂估价工作内容一定条件下应当招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物和服务,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标?!墩斜晖侗攴ā返?条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标?!鼻恐普斜甑哪康闹痪褪抢镁赫铺岣咄蹲适褂眯б?。包括在总承包招标范围之内的暂估价事实上并没有经过竞争,如果应当招标而不招标,将在事实上构成规避招标。当然,本条规定也明确了必须招标的条件是“属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准”,而不是所有的暂估价项目均必须进行招标。
   
关于暂估价项目的招标,《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500 - 2008)、《标准施王招标文件》(国家发改委等九部委56号令)和《工程建设项目货物招标投标办法》(国家发改委等七部委27号令)均有相应的规定。实践中相对成熟的做法主要有三种:一是总承包发包人(也即总承包招标人)和总承包人共同招标。二是总承包发包人招标,给予总承包人参与权和知情权。三是总承包人招标,给予总承包发包人参与权和决策权。三种做法的核心原则均离不开共同招标。之所以“共同招标”,是因为就暂估价项目的实施而言,总承包发包人和总承包人双方都是利害关系人:一是暂估价项目包括在总承包范围内,依法应当由承包人承担工期、质量和安全责任。二是暂估价的实际开支最终由总承包发包人承担,其在关注质量的同时,更有关注价格的权利。三是共同招标是一个确保透明、公平的实现途径,可以避免总承包发包人和总承包人之间的猜忌,从而有助于合同的顺利履行。但是,实践中当事人往往将“共同招标”简单地理解为由总承包发包人和总承包人双方共同作为暂估价项目的招标人,双方共同与暂估价项目中标人签订合同。这种做法并不是完全没有可操作性,也受到了一些有强力控制项目实施愿望的总承包发包人的欢迎。但是,由于由此形成的合同法律关系不清晰,不符合现行法律法规所提倡的总承包责任主体一元化的原则,双方责任、权利和义务的界定难免出现遗漏、重叠或者冲突,实践中出现了扯皮多、易投诉和进度慢等诸多问题,一定程度上影响了总承包合同的顺利履行。由总承包发包人自己作为暂估价项目的招标人是实践中最受招标人青睐的方式,尽管执行中总承包发包人可能会给予总承包人一定的参与权和知情权,但这种方式最终是由总承包发包人与暂估价项目中标人签订合同,而暂估价项目属于总承包人的承包范围,不但在实施过程中难以协调,一旦出现质量、安全.进度等问题,容易出现总承包发包人和承包人相互推诿。由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择,该做法同时给予总承包发包人足够的话语权,由承包人与暂估价项目中标人签订合同,有利于理顺合同关系,方便合同履行。
   
在《条例》起草过程中,有一种意见认为,暂估价项目在竣工结算时进行审价即可,如果采用招标方式,依法有承揽资格和能力的总承包人不一定能够中标,会导致责任主体缺失。鉴于暂估价项目属于总承包人的承包范围,由总承包人作为招标人并签订合同非但不存在主体缺失的情况,反而突出强调了总承包的主体责任,而不招标正是本条规定努力加以避免的。如果允许总承包人承揽依法必须招标的暂估价项目,将为规避招标大开方便之门。
   
需要说明四点:一是总承包招标中的服务不包括工程监理。工程监理制是我国基本建设制度之一,《建设工程质量管理条例》第35条禁止建设工程监理单位与施工承包单位存在利害关系。二是广义的暂估价包括招标文件中规定的暂列金额。暂列金额是指招标文件中给定的,用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额。暂列金额与暂估价的区别在于前者不一定发生,而后者是必然要发生但因某种原因暂时无法确定最终的和准确的金额。但暂列金额项目是否招标,需要综合考虑《条例》第9条,以及合同变更条款等因素。三是暂估价项目必须招标的规定同样适用于以暂估价形式包括在分包工程招标范围内的货物。四是为避免暂估价项目招标时无法吸引足够多的潜在投标人投标导致招标失败,总承包发包人在启动总承包招标前应当充分重视招标规划工作,数量或者金额过小等可能无法以合理的标包或者标段进行招标的专业工程、货物或者服务应当纳入总承包招标竞价的范围,因设计深度不够等原因无法纳入竞争的,招标人也应当在完善设计后再启动总承包招标。

 

第三十条 [两阶段招标]
对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招

标。
第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,

招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。

第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。
   
招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提交。
   
【释义】本条是关于两阶段招标的规定。
   
一、两阶段招标的适用范围
    两阶段招标主要适用于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目。对于这类项目,由于需要运用先进生产工艺技术、新型材料设备或采用复杂的技术实施方案等,招标人难以准确拟定和描述招标项目的性能特点、质量、规格等技术标准和实施要求。在此情况下,需要将招标分为两个阶段进行。在第一个阶段,招标人需要向至少三家以上供应商或承包人征求技术方案建议,经过充分沟通商讨.研究确定招标项目技术标准和要求,编制招标文件。在第二个阶段,投标人按照招标文件的要求编制投标文件,提出投标报价。两阶段招标既能够弥补现行制度下不能进行谈判的不足,满足技术复杂或者不能精确拟定技术规格项目招标需要,同时又能够确保一定程度的公开、公平和公正。招标文件一旦确定下来,投标人就应当按照招标文件要求编制投标文件,不得就技术和商务内容进行谈判。
   
两阶段招标是国际通行的一种实施方式。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第19条和第46条,以及世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.6款均对两阶段招标作了规定。本条没有具体界定可以采用两阶段招标的适用范围,由招标人根据项目的具体特点和实际需要自主确定。世界银行规定的两阶段招标适用范围可供参考:一是需要以总承包方式采购的大型复杂设施设备;二是复杂特殊的工程;三是由于技术发展迅速难以事先确定技术规格的信息通讯技术。
   
二、第一阶段征求技术建议
   
第一阶段征求技术建议可以分为以下四个步骤。
   
(一)征询技术建议。招标人依法发布招标公告或者投标邀请书,或根据需要另行编制和发放《征求技术建议文件》,对招标项目基本需求目标和投标人(或称技术方案建议人)资格基本条件以及对技术建议书的编制、递交提出要求。
   
为了鼓励投标人积极提出优化、合理的技术方案建议,招标人在招标公告、投标邀请书或者《征求技术方案建议》中可以选择以下约定:经过第一阶段评审,对第二阶段编制招标文件中采用的全部或部分投标技术建议或其他优秀的技术建议将给予投标人奖励补偿,以及奖励补偿的具体标准。同时要求递交技术方案建议的投标人声明:同意招标人采用其技术方案建议。
   
(二)提交技术建议书。投标人按照招标公告、投标邀请书或者《征求技术建议文件》,研究编制和递交技术方案建议书。
   
投标人递交的技术建议书不带报价,因为第一阶段属于征求技术建议并据此研究编制招标文件,不以选择中标人为目标,以及最终技术方案尚未确定,在第一阶段提交的投标报价缺乏针对性。为了不影响第二阶段投标的竞争性和公平性,本条第2款规定,投标人递交的技术建议书原则上不要带报价。但是,招标人基于市场调研目的,或者为了评价技术方案的经济性,可以要求技术建议书附带参考价格,并可要求投标人将技术建议书和参考价格书采用双信封分别装订密封。其中,投标人的参考价格书应当严格保密,仅供评审人员研究确定招标项目技术标准和要求时参考。
   
(三)评价和选择技术方案建议。招标人通过评审、商讨和论证,可以采用某一个或几个已经提交的技术建议,或据此研究形成新的技术方案,作为编制招标文件技术标准和要求的基础。在这一步骤,招标人与技术方案建议人可以充分沟通、反复商讨以及随时要求对方增加补充有关资料。技术方案建议人可以随时撤回投标技术方案建议,也不需要提交投标保证金。
   
(四)编制招标文件。招标人根据研究确定的技术方案编制招标文件。招标人研究确定的项目技术方案既要充分满足招标项目的技术特点和需求,又应当禁止通过采用不合理的技术标准和投标资格歧视、排斥或偏袒潜在投标人,尽可能使第一阶段递交技术方案建议的投标人参加投标,或者至少要保证有足够数量的投标人参与公平竞争。
   
三、第二阶段投标
   
招标人编制完成招标文件后,应该向第一阶段递交技术方案建议的投标人提供招标文件。技术方案建议人可以不参加第二阶段的投标而无需承担责任。招标人根据最终确定的技术方案,以及潜在投标人的数量状况,可以决定是否接受未提交技术建议的潜在投标人投标,并在招标文件中载明。招标人允许未提交技术建议的潜在投标人投标的,应当深入分析利弊,特别是要充分考虑未提交技术建议的潜在投标人应当具备的资格条件、对未中标的技术方案建议人的补偿等。
   
在此阶段,投标人应当严格按照招标文件编制、提交包括具有竞争性、约束力的投标报价以及技术管理实施方案的投标文件,并按照招标文件要求提交投标保证金。有关招标文件的编制、投标、开标、评标等活动,应按照《招标投标法》和《条例》规定执行。
   
需要说明两点:一是两个阶段均属于招投标活动,均应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,招标人不应借此限制或者排斥潜在投标人。二是因提交技术建议书的潜在投标人放弃第二阶段投标导致投标人不足3个的,招标人应当分析招标失败的原因,纠正招标文件中可能存在的限制或者排斥潜在投标人等问题,再重新组织招标。

第三十二条 [限制或者排斥投标人行为]
招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:

(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;

(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;

(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;

(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;

(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
【释义】本条是关于禁止排斥和限制投标人的规定。

允许潜在投标人公平地参与投标竞争,是招标制度发挥资源配置基础性作用的前

提和保障。受地方、部门利益影响,甚至招标人为谋取不正当利益,实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象,阻碍了统一开放、竞争有序的招投标大市场的形成。针对这一情况,本条在《招标投标法》第18条第2款规定的基础上,对限制、排斥潜在投标人的行为做了细化规定,为行政监督部门依法查处提供了明确的依据。本条共列举了以不合理条件限制或者排斥潜在投标人或投标人的7种情形。
    
一、向潜在投标人或者投标人有差别地提供招标项目信息

向投标人一视同仁地提供项目信息,是保证公平竞争的前提。实践中一些招标人通过提供差别化的信息排斥、限制潜在投标人。这种情形可能发生在招标公告发布、现场踏勘、投标预备会、招标文件的澄清修改以及投标文件的澄清说明等环节。例如,招标人在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告内容不一致;招标人单独或者分别组织潜在投标人踏勘项目现场和举行投标预备会;招标人向所有获取招标文件的潜在投标人有差别地介绍需求目标,有差别地提供招标文件的澄清与修改内容,评标委员会有差别地提供投标文件的澄清和说明的机会。这些有差别的信息会导致各投标人竞争基础的不平等,影响和限制了投标人之间的公平竞争。

二、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

招标人可以在招标公告、投标邀请书和招标文件中要求潜在投标人具有相应的资格、技术和商务条件,但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要,随意和盲目地设定投标人要求,否则既可能排斥合格的潜在投标人,也可能导致社会资源的浪费。例如,某冶金系统的办公大楼施工招标,却要求投标人具有冶金专业项目的类似业绩;某货物招标项目,按照某投标供应商拥有的条件“量体裁衣”,将本来无关紧要的普通技术指标设定为必须响应的实质性指标,或者要求项目负责人近几年内没有违反交通安全的行政处罚记录。所有这些,均脱离了招标项目的具体特点和实际需要。
    
三、依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件或者中标条件

投标人来自不同地区和行业,其所积累的业绩和获得的奖项通常具有地域性和行业性,如果以特定行政区域和特定行业的业绩、奖项作为评标加分条件,会限制或排斥本地区、本行业之外的潜在投标人。此处的“加分”泛指评标中各种形式的优惠、倾斜等特殊待遇。例如,某招标项目规定投标人获得项目所在地区昀产品质量或企业信誉奖励,或者投标人的项目负责人是项目所在地区的劳动模范的,给予评标加分;某招标项目规定投标人拥有本行业项目业绩的,将给予评标加分等。这些都是地方?;ず托幸捣馑牡湫捅硐?,应当禁止。

理解和适用本项规定应当区别对待以下两种情况。一是如果招标项目需要以投标人的类似项目的业绩、奖项作为评标加分条件,则可以设置全国性的奖项作为评标加分条件。二是可以从项目本身具有的技术管理特点需要和所处自然环境条件的角度对潜在投标人提出类似项目业绩要求或评标加分标准。例如,要求具有100万千瓦燃煤机组安装业绩,300公里以上软土地基的高速公路业绩,危情水库的除险加固业绩,高海拔、冻土、沙漠等特殊自然条件下的工作业绩等。同时,应注意考虑具有类似项目业绩条件的潜在投标人数量,以保证足够的竞争性。

四、对不同的潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准

这种情形通常表现为招标人在资格预审文件和招标文件中载明的资格审查标准和评标标准模棱两可或内外有别,在具体资格审查和评标过程中,通过另行制定倾向性或排斥性的操作细则,对本地区和本行业之外或者意向中标人之外的投标人采取更加苛刻的资格审查或评标标准,达到限制排斥潜在投标人的目的。例如,要求本地区和本行业外的投标人必须经过本地工商部门或行业主管部门注册、登记、备案等。

五、限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商

这种情形通常发生在货物招标中。招标人在招标公告、资格预审文件或招标文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商,倾向和?;ひ庀蛑械耐侗耆?,限制或排斥其他潜在投标人。根据《招标投标法》和有关规定,招标文件中规定的各项技术标准应当满足项目技术需求,保证公平竞争,不得指定、标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌、设计、原产地或生产供应商,不得含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产供应商才能准确清楚地说明招标项目的技术标准和要求,则应当在引用的品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样,而且引用的货物品牌或生产供应商在市场上具有可选择性。

六、依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人所有制形式或者组织形式

潜在投标人的所有制形式分为公有制和非公有制两种。其中公有制又可以分为国家所有制和集体所有制;非公有制包括个体、私营企业和外商投资企业。此外,随着企业股份制改革的推进,产生了一种混合所有制经济,即一个企业包含国有、集体、个体、私营、外资等不同所有制的投资主体。投标人的组织形式,除依法招标的科研项目允许个人参加投标外,一般指法人或者其他组织。其中,法人主要是依法组建的公司,包括有限责任公司和股份有限公司。其他组织指不具备法人资格、能够独立承担民事责任的组织,如合伙企业、个体工商户等。除法律法规对工程承包人和货物、服务供应商的所有制形式或组织形式提出要求外,招标人不得限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式,不得歧视、排斥不同所有制性质、不同组织形式的企业参加投标竞争。

七、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人

实践中可能出现的情形有:资格预审公告或者招标公告中获取资格预审文件或者招标文件的要求不合理的;以各种借口阻挠潜在投标人取得资格预审文件或者招标文件的;资格预审文件和招标文件的发售期限、投标截止时间和招标文件澄清或者修改的通知时间不符合规定的;要求投标人递交超过规定比例的投标保证金等。

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